- 이철희 의원, 헌법위에 대검지침, 국민기본권 무시하는 대검지침 폐지해야 지적

기사입력 2019.10.21 17:07 조회수 738
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이철희 의원,‘변호인 조력권’제한해 온 대검 비공개 지침 최초 공개

대검, 「변호인의 피의자신문 참여 운영지침」 두어 변호인 조력을 받을 권리 제한해 와

‘상위법령 위임없고 과잉금지원칙 위배’라는 법제처 지적에, ‘정비완료’거짓말


검찰이 비공개 내부 지침을 통해 헌법상 권리인 변호인의 조력을 받을 권리와 변호인의 변호권을 부당하게 제한해온 것으로 드러났다. 21일 법제사법위원회 이철희 의원(더불어민주당, 비례대표)은 법제사법위원회 종합감사에서 대검의 비공개 지침인 「변호인의 피의자신문 참여 운영지침」(이하 ‘변호인지침’)을 공개하며 문제점을 지적했다.

 

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변호인지침’은 대검이 비공개에 부쳤음에도 불구하고 헌법재판소의 결정과 법제처의 권고를 통해 수면위로 드러난 바 있다. 헌법재판소는 2017년 11월 30일 검사가 변호인을 피의자 뒤에 앉도록 요구한 ‘후방착석요구행위’가 변호인의 변호권을 침해해 위헌이라는 결정을 내린 바 있다(2016헌마503). 당시 '변호인지침'은 제5조 제1항에서 검사가 변호인을 후방에 착석하도록 강제하고 있었는데, 헌재 결정 이후 개정된 지침의 내용도 크게 다를 바 없다.

 

개정전 (2005.6.20. 개정) 개정후 (2017.12.4. 개정, 현행)

제5조 (변호인의 좌석) ① 검사는 피의자 후방의 적절한 위치에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련하여야 한다.

제5조(변호인의 좌석) ① 검사는 피의자의 옆에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련하여야 한다. 다만, 조사인원, 조사공간, 다른 피조사자의 의사 등을 고려하여 필요한 경우 변호인과 협의하여 좌석의 위치를 달리 정할 수 있다.

 

또한 법제처는 2018년 9월 28일 '변호인지침' 제6조 제1항과 관련하여, ‘변호인 참여가 제한되는 경우라도 원칙적으로 다른 변호인을 선임할 기회를 보장하여야 한다’는 취지의 검토의견을 대검에 전달한 바 있다. '변호인지침' 제6조 제1항은 일정한 경우 변호인을 퇴거시키고 변호인 없이 신문할 수 있도록 하고 있는데 이점이 상위법령의 위임에 따른 것도 아니고 과잉금지 원칙에도 위반되어 위법하다는 것이다.

 

법제처 검토의견 대검회신

따라서 변호인 참여가 제한되는 경우 원칙적으로 다른 변호인을 선임할 기회를 보장하도록 하는 내용으로 이 지침 제6조제1항을 수정할 필요가 있다

 

 추가적으로, 이 지침 제6조제1항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 각 호에서는 헌법 및 법률상의 변호인 조력권 제한에 관하여 구체적으로 규정하고 있는바, 변호인의 조력권의 제한을 받는 피의자 및 변호인은 변호인 조력권의 행사를 위하여 당연히 구체적인 제한 사유를 알 필요가 있으며, 그 밖에 이 지침 제6조제1항을 비공개하여야 할 특별한 이유가 있는 것도 아니므로,이 지침 제6조제1항은 현행 비공개 형식에서 기관장이 외부에 발령・공개하는 행정규칙 형식으로 변경하여야 할 것임.

 

한편, 이의원은 대검이 법제처에 ‘거짓 공문’을 회신한 것에 대한 문제도 제기했다. 법제처의 위 검토의견에 대해 대검이 ‘수용’ 의견과 함께 ‘해당지침 정비완료’라는 회신을 했지만, 지침을 전혀 수정한 바 없다는 것이다.

 

법제처 권고 당시 규정 대검 수용회신 후, 현행

제6조(변호인에 대한 퇴거요구) 

① 검사는 변호인의 신문 참여로 인하여 제2조제1항 단서에 해당하는 사유 또는 다음 각호의 사유가 발생하거나 발생할 염려가 있는 때에는 변호인에게 퇴거를 요구하고 변호인 없이 신문할 수 있다. 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없는 경우에도 변호인의 참여없이 피의자를 신문할 수 있다.

 

제6조(변호인에 대한 퇴거요구) 

① 검사는 변호인의 신문 참여로 인하여 제2조 제1항 단서에 해당하는 사유 또는 다음 각 호의 사유가 발생하거나 발생할 염려가 있는 때에는 변호인에게 퇴거를 요구하고 변호인 없이 신문할 수 있다. 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없는 경우에도 변호인의 참여 없이 피의자를 신문할 수 있다.

 

이철희 의원은 ‘「변호인의 피의자신문 참여 운영지침」은 검찰이 비공개 지침을 통해 남몰래 자의적으로 헌법상 기본권을 얼마든지 침해할 수 있다는 것을 보여주는 사례’라며, ‘근본적으로 대검이 수사편의를 위해 변호인 참여권을 제한하는 것은 타당하지 않다’고 지적했다.

 

이 의원은 ‘수사기관과 피의자간 힘의 불균형을 고려할 때, 변호인의 충분한 조력을 통해서만 실체적 진실이 발견될 수 있다는 점을 잊어서는 안된다’면서, ‘‘변호인의 조력을 받을 권리’가 온전히 보장되도록 하기 위해서는 수사기관인 대검의 비공개 내부 지침을 폐지하고, 대통령령이나 법무부령으로 새롭게 제정・관리해야한다’고 강조했다.

 

제1조【목적】본 지침은 검사가 피의자를 신문함에 있어 변호인의 참여와 관련된 제반 절차를 규정함을 목적으로 한다.

 

제2조【변호인의 피의자신문 참여】

① 검사는 피의자나 변호인의 신청이 있는 경우 피의자의 신문에 변호인의 참여를 허용하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 결과가 발생할 것이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

 1. 증거의 인멸, 은닉, 조작 또는 조작된 증거의 사용

 2. 공범의 도주 등 형사소송법 제11조에 규정된 관련사건의 수사에 대한 지장

 3. 피해자, 당해 사건의 수사 또는 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명, 신체나 재산에 대한 침해

 

② 피의자에게 형사소송법 제33조 제1호 내지 제4호에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매와 호주는 독립하여 제2조 제1항의 신청을 할 수 있다.

 

③ 피의자 또는 제2항에 규정된 자가 변호인의 참여를 신청하였으나 변호인이 원하지 아니하는 경우와 변호인이 참여를 신청하였으나 피의자가 명시적으로 원하지 아니하는 경우에는 변호인의 참여 없이 신문할 수 있다.

 

④ 피의자 또는 제2항에 규정된 자나 변호인의 신청이 있는 경우 검사는 신청인으로 하여금 별지 제1호 서식에 의한 변호인 참여신청서와 변호인선임서를 제출하도록 하여야 한다.

 

⑤ 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사가 피의자신문에 참여할 대표변호인 1인을 지정할 수 있다.

 

⑥ 검사는 제1항 각 호에 의하여 변호인의 피의자신문 참여를 허용하지 않는 경우에도 형사소송법 제34조에 규정된 변호인의 피의자와의 접견‧교통을 제한하여서는 아니된다.

 

제3조【변호인 신문참여의 고지】

① 검사는 피의자를 신문하기 전에 피의자에게 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 알려주어야 한다.

② 구금된 피의자에게 변호인이 선임되어 있는 때에는 변호인에게 신문의 일시, 장소를 통지한다.

 

제4조【변호인 신문참여의 결정】

① 검사는 피의자 또는 제2조 제2항에 규정된 자나 변호인으로부터 변호인의 신문 참여 요청을 받은 경우 신속하게 허용 여부를 결정하여야 한다. 변호인의 피의자신문 참여 허용 여부 결정은 당해 신문에 한하여 효력이 있다.

② 검사는 변호인 참여신청서 원본을 기록에 편철하고, 부본 1부를 사건사무담당직원에게 송부하여 이를 관리하도록 하여야 한다.

③ 변호인의 신문 참여를 거부하는 경우 별지 제2호 서식에 의하여 제2조 제1항에 따라 변호인의 신문 참여를 신청한 피의자나 제2조 제2항에 규정된 자 또는 변호인에게 그 취지를 통지하고, 그 부본을 기록에 첨부하여야 한다.

 

제5조【변호인의 좌석】

① 검사는 피의자의 옆에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련하여야 한다. 다만, 조사인원, 조사공간, 다른 피조사자의 의사 등을 고려하여 필요한 경우 변호인과 협의하여 좌석의 위치를 달리 정할 수 있다.

② 검사는 변호인이 참여하여 피의자를 신문할 경우, 변호인 참여에 적절한 조사실에서 피의자를 신문할 수 있다.

 

제6조【변호인에 대한 퇴거요구】

① 검사는 변호인의 신문 참여로 인하여 제2조 제1항 단서에 해당하는 사유 또는 다음 각 호의 사유가 발생하거나 발생할 염려가 있는 때에는 변호인에게 퇴거를 요구하고 변호인 없이 신문할 수 있다. 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없는 경우에도 변호인의 참여 없이 피의자를 신문할 수 있다.

 

1. 정당한 이유 없이 신문에 개입하거나 신문을 중단시키는 경우. 다만, 제7조 내지 제8조에 의하여 허용되는 때는 제외한다.

2. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 경우

3. 모욕적인 언동 등으로 신문 방해를 야기하는 경우

4. 피의자 신문내용을 촬영・녹음 또는 전자기기를 이용하여 기록하거나, 외부로 유출하는 경우.

5. 기타 위 제1호 내지 제4호의 경우에 준하여 수사에 현저한 지장을 초래하는 경우

 

② 제1항의 사유로 신문에 참여한 변호인을 퇴거하게 한 경우 그 구체적 정황을 수사보고서로 작성하여 기록에 첨부하여야 한다.

 

제7조【변호인의 의견진술과 조서열람】

① 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 필요한 때에는 검사의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다. 변호인이 이의를 제기하거나 의견을 진술한 경우 그 내용을 조서에 기재하고 변호인에게 열람하게 하거나 읽어 주어야 한다.

② 검사는 신문에 참여한 변호인이 조서의 열람을 요청하는 경우 형사소송법 제244조의 규정에 의하여 조서 작성을 완료한 다음 이를 열람하게 할 수 있다.

③ 제1항에 의하여 변호인의 의견이 기재된 조서와 제2항에 의하여 변호인이 열람한 조서에 대하여는 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 한다.

④ 변호인은 조서 열람 후 조서기재의 정확성 등에 관한 의견서를 제출할 수 있고, 검사는 변호인이 이를 제출하는 경우 당해 조서 다음 순서에 편철하여야 한다.

 

제8조【변호인의 접견교통, 조언 및 기록】

① 검사는 피의자신문 중 변호인이 접견을 신청하는 경우 이를 허용하여야 한다.

② 변호인은 피의자의 요청이 있는 때에는 피의자에게 신문과 관련하여 조언할 수 있다. 다만, 조언을 명목으로 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.

1. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 행위

2. 부당하게 신문을 지연시키거나 신문에 개입하는 등 신문을 방해하는 행위

③ 검사는 변호인의 접견으로 인하여 신문을 계속할 수 없는 경우 그 취지를 조서에 기재하고 신문을 중지할 수 있다.

④ 변호인은 피의자에 대한 조언을 위하여 신문내용을 수기(手記)로 기록할 수 있다.  

 

제9조【변호인 신문참여 등의 기재】

① 검사는 피의자 신문 중 변호인이 시종 참여한 경우는 물론 신문을 진행하고 있는 중간에 변호인이 참여하는 경우, 신문 중 변호인이 퇴거하는 경우에도 조서에 그 취지를 기재하여야 한다.

② 검사는 피의자를 신문함에 있어 피의자가 변호인의 참여를 요청하며 진술을 거부하는 경우 그 취지를 조서에 기재하고 신문을 계속하거나 종료할 수 있다.  

 

제10조【고소인 등과의 대질 조사】 ① 검사는 피의자와 고소인 등 이해관계가 대립하는 사건관계자를 대질조사함에 있어 피의자의 변호인이 참여할 경우 고소인 등이 선임한 변호사를 참여하게 할 수 있다.

② 제2조 제2항, 제4항, 제4조 내지 제7조, 제9조 제1항의 규정은 고소인 등이 선임한 변호사를 참여시킴에 있어 준용한다.

 

제11조【수사기밀 누설 방지】검사는 변호인의 피의자신문 참여로 인하여 수사기밀이 누설되지 않도록 필요한 조치를 하여야 한다.   

제12조【준용규정】본 지침은 검찰수사관 등 사법경찰관의 직무를 수행하는 검찰청직원이 피의자를 신문하는 경우에 준용한다.

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